Ce n’est pas la première fois que l’indépendance de la justice administrative par rapport au gouvernement est mise en cause. Le dossier Solvabilité 2, directive européenne sur la solvabilité des compagnies d’assurance péniblement transposée par une batterie de textes pris sur ordonnances, en donne un nouvel exemple.
L’éternelle question de l’indépendance du juge administratif en France
En 1792, la France a fait un choix curieux: elle a préservé une justice administrative liée au pouvoir exécutif, et n’a accepté le principe d’une justice appartenant au troisième pouvoir que pour la « justice judiciaire ». Autrement dit, ce ne sont pas des magistrats mais des fonctionnaires relevant du pouvoir exécutif qui jugent les litiges entre les particuliers et l’administration (au sens large).
Cette particularité, étendue par Bonaparte à toutes nos conquêtes (notamment à la Belgique et aux Pays-Bas) heurte de plein fouet les principes fondamentaux du droit anglo-saxon tel qu’il s’exprime dans la salutaire Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH). La question n’est donc pas nouvelle.
La position de la Cour de Strasbourg
Très longtemps, la justice administrative a opposé un déni catégorique aux problèmes que cette situation bâtarde posait. Des jurisprudences de la Cour de Strasbourg (qui contrôle l’application de la CEDH) ont donc régulièrement obligé le Conseil d’Etat français à rendre ses pratiques un peu plus démocratiques. C’est par exemple le cas de l’arrêt Sacilor, de 2006, qui a épinglé le ministère de l’Industrie pour avoir recruté comme secrétaire général un conseiller d’Etat qui venait… de statuer en faveur du ministère dans un dossier qui l’opposait à Sacilor.
Le juge de Strasbourg avait alors estimé que les garanties statutaires apportées aux juges administratifs dans l’exercice de la justice ne suffisaient pas à respecter les principes européens en matière de Droits de l’Homme. Le Conseil d’Etat avait dû accepter un certain nombre de réformes de procédures pour tenir compte de ces observations.
Le rôle du Premier Ministre en question
Au coeur du dossier, c’est évidemment le rôle du Premier Ministre dans la justice administrative qui est en jeu. Le Premier Ministre, qui détient en France le pouvoir réglementaire (on l’oublie trop souvent), donc le vrai pouvoir exécutif, est aussi le Président du Conseil d’Etat. Une tradition veut que ce rôle soit purement honorifique et la Cour de Strasbourg l’a accepté comme tel, moyennant une batterie de précautions procédurales.
Reste que les interventions du gouvernement dans la procédure contentieuse, et singulièrement celles du Premier Ministre, constituent un talon d’Achille pour l’apparente (mais nécessaire) impartialité du juge administratif.
Le cas du dossier Solvabilité 2
Dans l’affaire Solvabilité 2, le montage du dossier devant le Conseil d’Etat devrait là encore susciter des passions liées à l’apparente (in)dépendance du juge administratif vis-à-vis du gouvernement. Cette « porosité » s’est en tout cas manifestée à l’occasion du débat sur la loi Sapin 2, fourre-tout obscur, boîte noire ou voiture-balais qui sert à régler en dernière minute une série de situations bancales.
Dans le cas de la transposition de la directive Solvabilité 2, la loi Sapin a servi à faire passer en urgence un « cavalier législatif » ratifiant une ordonnance quelques semaines avant que le Conseil d’Etat ne tranche sur sa légalité. La même méthode fut utilisée en son temps (en 2007) pour sauver les meubles sur l’assurance emprunteur: le gouvernement avait alors adopté un décret quelques mois avant que le Conseil d’Etat ne tranche, au contentieux, un recours contre le dispositif réglementaire de l’époque.
Le tandem pouvoir exécutif-juge administratif…
La technique pose forcément question. Dans le cas de la transposition de Solvabilité 2, l’enchaînement de circonstances est troublant.
Au printemps 2015, le gouvernement prend une ordonnance et des décrets pour transposer la directive en droit français. La Constitution prévoit qu’une ordonnance doit être ratifiée dans les dix-huit mois pour avoir force de loi. Sans attendre la ratification par le Parlement, le gouvernement prend donc ses décrets d’application. Un requérant invoque alors devant le Conseil d’Etat l’illégalité de cette pratique. Le Conseil d’Etat prévoit de statuer à l’automne 2016 sur le dossier… et, miracle! un amendement parlementaire de juin 2016 permet de dégonfler la baudruche.
Entretemps, bien entendu, le ministère des Finances a été saisi du dossier contentieux par le Conseil d’Etat et sait parfaitement dans quelle difficulté il se met s’il n’agit pas rapidement. La question est de savoir si le Conseil d’Etat fixe ou non ses délais de procédure pour laisser le temps au gouvernement de réagir (et de régulariser sa situation) avant l’audience.
Solvabilité 2 et le contre-business act
Le dossier Solvabilité 2 peut paraître technique. En réalité, il ne l’est qu’en apparence. Sur le fond, et dans des conditions qu’il faudra raconter un jour, la Commission Européenne a décidé de durcir les règles prudentielles pour les compagnies d’assurance systémiques. Le résultat, très complexe, mérite d’être discuté longuement. Mais une chose est sûre: l’ordonnance qui transpose la directive, préparée par Bercy, a surinterprété la directive en élargissant son « scope », son champ d’application, à tous les acteurs de l’assurance, quel que soit leur statut, dès lors qu’ils atteignent 5 millions€ de cotisations. Soumettre une petite mutuelle de quartier aux mêmes règles qu’une compagnie transnationale, aux mêmes obligations « industrielles », c’est évidemment la javelliser en beauté.
La suite montre que le Conseil d’Etat, attaché comme Bercy à la doctrine du « jardin à la française », c’est-à-dire à une France où le marché se divise entre quelques grands acteurs qui ne laissent aucune miette aux petits (qui sont autant de feuilles mortes dans les allées à balayer), a utilisé tous les prétextes pour ne pas se saisir directement de cette question.
La question de l’intervention du secrétaire général du gouvernement
Là encore, les puristes de la démocratie noteront cet étrange courrier qui nous est parvenu, et qui figure dans le dossier transmis au Conseil d’Etat par le gouvernement:
Le secrétariat général du gouvernement est placé sous l’autorité du Premier Ministre, par ailleurs président du Conseil d’Etat. Le directeur adjoint signataire de la lettre est lui-même conseiller d’Etat. Et l’on découvre que, dans les dossiers contentieux, le président de section du Conseil d’Etat reçoit un courrier d’un conseiller d’Etat à en-tête du Premier Ministre indiquant la position du gouvernement sur le dossier et demandant à quelle date l’affaire sera jugée.
Forcément, on comprend mieux que les audiences soient fixées à des dates qui permettent au gouvernement de prendre les mesures nécessaires pour ne pas être débouté.
L’intervention du secrétariat général du gouvernement est-elle une survivance du passé?
On peut imaginer que le montage de ce dossier, qui vise, rappelons-le in fine, à javelliser les 300 ou 400 mutuelles encore indépendantes en France, en les soumettant à des obligations réglementaires insurmontables sans fusion, adossement ou regroupement avec de gros acteurs (nous ne sommes donc pas dans la spéculation juridique ou publiciste, mais dans une réalité sociale bien concrète), soulèvera quelques questions sur les procédures contentieuses en droit administratif. Les puristes remarqueront d’ailleurs que ces questions sont à peine évoquées par des textes réglementaires dans le code de la justice administrative, quand elles sont traitées par la loi dans la justice « judiciaire ».
Le dossier mérite d’être suivi avec attention, car il est très probable que la Cour de Strasbourg ne soit pas allée au bout des remarques qu’elle pourrait ou peut formuler sur le duo infernal gouvernement-justice administrative. Le rôle du secrétariat général du gouvernement dans le contentieux administratif mériterait sans doute d’être mieux explicité et encadré…
Le jardin à la française en expansion constante
En attendant, on s’amusera de voir la belle unanimité de la technostructure française pour bétonner l’économie du pays. Si certains avaient encore des doutes, l’affaire Solvabilité 2 les dissipe: la loi, en France, ne sert pas à réguler la concurrence, mais bien à la réduire au profit de quelques grands acteurs monopolistiques. Contre toute rationalité économique, puisque l’un des problèmes de la compétitivité française, tient à son faible nombre d’acteurs moyens… tous savamment torpillés par des fonctionnaires zélés qui produisent des lois et récoltent des impôts.
Article écrit par Eric Verhaeghe pour son blog