Episode 1 : Le Président de la République a annoncé le 31 mars dernier une nouvelle fermeture des crèches et de tous les établissements scolaires pour une période de quatre semaines débutant le 5 avril 2021 ainsi que la modification des dates de vacances scolaires fixées pour tous du 10 au 26 avril 2021, période qui était initialement réservée à la zone A.
Episode 2 : La mise en activité partielle est possible sous conditions
Dans un communiqué de presse du 31 mars 2021, le ministère du travail annonce que « suite à la fermeture des établissements scolaires et des crèches, les salariés dans l’incapacité de télétravailler pourront demander à bénéficier de l’activité partielle pour garder leur enfant […]. »
Cette annonce n’était pas surprenante. En effet, après avoir eu recours à un mécanisme d’arrêts de travail dits « dérogatoires » lors du premier confinement, c’est le dispositif de l’activité partielle qui est utilisé depuis le 1er mai 2020 (avec une suspension durant la période des vacances d’été entre le 5 juillet et le 31 août 2020) pour permettre l’absence et l’indemnisation des salariés parents d'un enfant de moins de seize ans ou d'une personne en situation de handicap faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile.
Ce communiqué pouvait toutefois laisser dubitatif. Bien qu’édictée comme une condition au bénéfice de l’activité partielle, aucune explication n’est apportée sur ce que recouvre la notion d’« incapacité de télétravailler » .
Autre condition, formelle cette fois-ci, prévue par ce communiqué pour accéder à l’activité partielle : le salarié doit remettre à son employeur une attestation sur l’honneur indiquant qu’il est le seul des deux parents demandant à bénéficier de l’activité partielle au motif de la garde d’enfant.
Enfin, une précision importante était d’ores et déjà apportée : « Les salariés bénéficieront alors d’une indemnisation à hauteur de 84% de leur rémunération nette ou de 100% pour les salariés au SMIC, avec 0 reste à charge pour les employeurs. »
Episode 3 : La prise de congés payés apparaît comme prioritaire
Dans un nouveau communiqué de presse du 1er avril 2021, le ministère du travail :
- Invite les employeurs à faciliter la prise de congés de leurs salariés qui ont des enfants sur les nouvelles de dates de vacances scolaires lorsqu’ils avaient déjà prévu leurs congés à des dates ultérieures.
Ainsi, ne sont curieusement visés que les salariés ayant déjà prévu leurs congés. L’employeur ne serait donc pas « invité » à faciliter la prise de congés de leurs salariés qui ont des enfants sur les nouvelles de dates de vacances scolaires lorsqu’ils n’avaient pas déjà prévu leurs congés ?
Curieusement également, ce communiqué vise uniquement la période de vacances scolaires alors que dès le 5 avril, les enfants ne sont plus accueillis dans les crèches et les écoles (avec cependant la poursuite du travail scolaire sur cette première semaine, ce qui peut d’autant plus nécessiter la présence d’un parent et rendre difficile le télétravail).
- Précise que si « la période de prévenance est habituellement d’un mois pour poser ses congés, il peut être décidé, en bonne entente entre le salarié et l’employeur de modifier les dates de congés initialement prévues dans un délai plus court ».
Le délai de prévenance d’un mois auquel il est ici fait référence concerne en réalité plus précisément le cas où c’est l’employeur qui veut modifier les dates de départ en congés payés, ce qui, a priori, ne correspond pas à la situation pratique rencontrée dans laquelle la demande de modification va être émise par le salarié.
- Conclut que « si le salarié ne peut pas décaler ses congés, qu’il ne dispose pas de mode de garde et qu’il se trouve dans l'incapacité de télétravailler, alors il pourra être placé en activité partielle ».
Le recours à l’activité partielle apparaît donc comme la solution ultime.
Episode 4 : Une date charnière : le 26 avril 2021
Selon le questions/réponses du ministère du travail sur l’activité partielle tel que mis à jour le 13 avril 2021, deux périodes sont à distinguer.
Une première période qui court jusqu’au 26 avril 2021.
Durant cette période, comme prévu par les communiqués de presse antérieurs et sous réserve de fournir l’attestation sur l’honneur évoquée, les salariés qui ne peuvent pas décaler leurs congés, qui ne disposent pas de modes de garde alternatifs et qui sont dans l’incapacité de télétravailler pourront demander à bénéficier de l’activité partielle pour garder leur enfant, s’ils sont parents d’un enfant de moins de 16 ans ou d’un enfant en situation de handicap, sans limite d’âge.
L’intérêt de cette mise à jour du questions/réponses est qu’elle apporte une précision sur la notion d’« incapacité de télétravailler » : « le salarié est considéré comme étant dans l’incapacité de télétravailler s’il occupe un poste non télétravaillable ou si l’employeur estime qu’il est dans l’incapacité de télétravailler. Dans ce dernier cas, le salarié pourra par exemple faire état du nombre d’enfants à charge, de leur âge, de ses conditions de logement, etc. ». C’est donc à l’employeur qu’il revient d’apprécier si le salarié est ou non dans l’incapacité de télétravailler.
Une seconde période qui débute après le 26 avril 2021 (soit curieusement a priori le 27 alors que la date de réouverture des crèches et des écoles jusqu’à l’élémentaire est programmée le 26). Le terme de cette seconde période n’est pas annoncé.
Cette période marque le retour aux règles qui existaient avant les annonces du 31 mars 2021, à savoir que les salariés peuvent bénéficier de l'activité partielle pour garde d'enfants :
- En cas de la fermeture de la section, de la classe ou de l'établissement d'accueil de leur enfant et sous condition de fournir un justificatif attestant de la fermeture de l'établissement, de la classe ou de la section selon le cas (l’employeur devant être attentif à conserver ces documents afin de les présenter en cas de contrôle de l'administration) ;
- Pour un seul des deux parents et sous condition de remettre une attestation sur l’honneur indiquant qu’il est le seul des deux parents demandant à bénéficier d’un arrêt de travail au titre de la garde de son enfant contraint de demeurer à domicile pour les jours concernés.
Episode 5 : L’officialisation du zéro reste à charge pour l’employeur
Il aura fallu attendre le décret du 13 avril 2021 (décret n°2021-435 publié au JO du 14 avril 2021) pour que soit généralisé et officialisé le zéro reste à charge pour l’employeur.
Il est, par ailleurs, notable que dans cette série d’annonces et de textes, il s’agit ici du seul texte ayant une véritable valeur juridique, les communiqués de presse et questions/réponses n’ayant pas de valeur légale ou réglementaire.
Avant ce décret, le taux de l’allocation servie à l’employeur était de 60 % (cas général) ou de 70 % (pour les entreprises des secteurs « protégés »). Ces taux devaient s’appliquer jusqu’au 30 avril 2021 et à compter du 1er mai 2021, le taux devait être ramené, quel que soit le secteur d’activité de l’employeur, à un taux unique de 60% pour tous les salariés devant garder leur enfant.
En application du décret du 13 avril 2021, depuis le 1er avril 2021 et donc de façon rétroactive, le taux horaire de l’allocation versée à l’employeur pour les salariés devant garder leur enfant est fixé à 70 % de la rémunération brute (limitée comme d’habitude à 4,5 SMIC et avec un montant minimum de 8,11 €), quel que soit le secteur d’activité auquel appartient l’entreprise. Le taux de l’allocation employeur se trouve ainsi uniformisé à la hausse.
En revanche rien ne change pour le salarié dont le taux d’indemnisation avant comme après le décret du 13 avril 2021, reste fixé à 70% de son salaire brut (avec les mêmes minima et maxima que l’allocation employeur).
Ces taux s’appliqueront jusqu’à une date non connue à ce jour qui sera fixée par décret.
La suite ?
Le suspens continue s’agissant tant de la confirmation de la date de réouverture des crèches et des écoles que du taux de l’allocation d’activité partielle servie à l’employeur et du taux d’indemnisation du salarié. Nous nous sommes (malheureusement) habitués à suivre le flux quasiment mensuel de décrets sur ce sujet. A suivre donc…