Jusqu’au vote de la loi de finances pour 2019, l’administration fiscale était en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables car constituant un abus de droit, les actes d’un contribuable – comme une donation, un achat ou une vente - poursuivant un objectif exclusivement fiscal. Pour échapper à cette qualification entraînant un redressement fiscal assorti d’une majoration de 80%, le contribuable devait démontrer que la finalité de son acte n’était pas que fiscale, mais également économique ou patrimoniale.
La loi de finances pour 2019 a institué le « mini-abus de droit » permettant à l’administration d’écarter, à compter du 1er janvier 2021, les actes poursuivant un objectif principalement fiscal passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020. Ce nouvel abus de droit, contrairement au « classique » qui reste naturellement en vigueur, n’est assorti d'aucune sanction spécifique.
Cette nouvelle définition est source d'incertitude et d’insécurité juridiques. Prenons le schéma classique de la donation de titres avant cession. Un contribuable entend vendre les titres d'une société, qu'il a acquis gratuitement, au prix de 300.000 euros. Il va donc réaliser une plus-value de 300.000 euros taxée au taux global de 30%. Pour effacer la plus-value, il décide de donner les titres, préalablement à la cession, à ses trois enfants. Cette donation n'est soumise à aucun droit en raison de l'abattement de 100.000 euros par enfant. Les enfants vendent ensuite les titres, reçus de leur père, au prix auquel ils les ont reçus, soit 300.000 euros. Le prix de vente étant égal au prix d’acquisition, ils ne réalisent aucune plus-value et ne sont donc pas taxés. La transmission, puis la cession, ont donc été effectuées sans aucun frottement fiscal. À la condition que la donation soit réelle et que le donateur ne se réapproprie pas le produit de la vente, le Conseil d’Etat a eu l’occasion, à de multiples reprises, de juger que ce schéma n’est pas constitutif d’un abus de droit, l’objectif patrimonial n’étant pas contestable. Qu’en sera-t-il sous l’emprise de la nouvelle définition de l’abus de droit ? En ce qui concerne la donation de titres en pleine propriété, il sera difficile à l’administration de démontrer que l’opération poursuit un but principalement fiscal. En revanche, il est plus délicat de se prononcer dans l’hypothèse d’une donation avec réserve d’usufruit, surtout avec une clause de remploi ou de quasi-usufruit.
Pour être certains de ne pas devoir entamer une procédure avec l’administration fiscale, les contribuables, souhaitant effectuer en toute tranquillité une donation de titres, suivie de leur cession par le donataire, ont intérêt à le faire avant le 31 décembre 2019.
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