L’ancien dirigeant d’une société est embauché par une société concurrente. Son ancien employeur le suspecte d’avoir téléchargé des données sensibles appartenant à l’entreprise, et d’en faire usage pour démarcher les clients de son ancien employeur. Afin de tenter de l’établir, elle sollicite du président du Tribunal une mesure d’instruction dite "in futurum".
Ces mesures sont toutes les mesures que peut prononcer le président du Tribunal, avant tout procès, afin de préserver la preuve dont dépend l’issue du procès (cf. art. 145 du Code de procédure civile). Typiquement, il est possible de solliciter du Président qu’un huissier soit autorisé à pénétrer dans les locaux d’une entreprise afin de faire tout constat nécessaire, prendre copie de documents etc.
La procédure présente l’avantage de ne pas être immédiatement contradictoire, ce qui signifie que l’adversaire n’est pas présent à l’audience du Président, pour des raisons d’efficacité bien comprises. Le contradictoire est assuré par la suite puisque l’adversaire peut introduire un référé-rétractation par lequel il sollicite du Président qu’il rétracte l’ordonnance par laquelle il a autorisé la mesure.
En l’espèce, l’affaire concernait un cas de débauchage du dirigeant d’une entreprise concurrente. L’ordonnance avait été rétractée par la Cour d’appel en raison d’une motivation insuffisante (on relèvera la fréquente et malencontreuse levée de l’obligation de non-concurrence, concernant un autre salarié) et du fait que certains documents dont il était pris copie ne présentaient pas de risques de disparition, s’agissant de documents sociaux.
La société qui avait sollicité la mesure s’est pourvue en cassation en invoquant le fait que la Cour d’appel n’avait pas pris en compte de nouveaux éléments de preuve apparus entre le prononcé de la mesure et la rétractation. La Cour de cassation a rappelé que, pour apprécier la validité de l’ordonnance initiale, le Président puis la Cour d’appel doivent se placer au jour où le juge statue.
Les évènements intervenant postérieurement sont indifférents, puisqu’ils ne peuvent pas être invoqués comme ayant fondé cette décision. Toujours la difficulté de trouver le bon timing et de concilier l’intérêt judiciaire et opérationnel : attendre que les actes de concurrence déloyale soient davantage caractérisés permettra certes de mieux étayer la demande mais accroît le préjudice de l’entreprise…